Newsletter Penal Corporativo – Setembro 2015
Lavagem De Capitais e Obras Artísticas
As apreensões feitas nas sucessivas fases da Operação Lava-Jato põem em relevo o crescimento do uso desse setor para operações suspeitas de lavagem de capitais.
À medida que se tornam mais rigorosas as medidas de controle e prevenção à lavagem de capitais em outros setores, cresce o recurso ao expediente de aquisição, venda e movimentação de obras de arte. Somente na Operação acima referida, considerada em todas as suas fases até o momento, foram apreendidos mais de 270 itens.
As pessoas físicas ou jurídicas que comercializem objetos de arte e antiguidades estão expressamente obrigadas a adotar mecanismos de prevenção e controle da lavagem de capitais (art. 9º e ss. da Lei 9.613/98). Os detalhes desses mecanismos estão estabelecidos na Resolução n. 8, de 15 de setembro de 1999, emitida pelo COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Dentre as obrigações estipuladas na Resolução estão a de identificar os clientes, registrar as operações e comunicar ao COAF as operações suspeitas de lavagem. A partir de 2012, somou-se também a obrigação de que tais pessoas – galerias de arte, marchands etc. – cadastrarem-se no COAF.
O cumprimento dessas obrigações é de fundamental importância para as pessoas físicas e jurídicas que exercem atividade nesse setor ou realizem tais atividades esporadicamente, pois evita não só a aplicação de multas administrativas (v., abaixo, notícia sobre o setor de joias e metais preciosos), mas, especialmente, pode evitar que sejam acusadas da participação em crime de lavagem de capitais eventualmente praticado por algum cliente.
Maisinformações:
www.coaf.fazenda.br http://www.coaf.fazenda.br
Aumenta O Número De Empresas Do Setor Joalheiro Punidas Pelo COAF Por Não Implementarem Os Mecanismos De Controle Previstos Na Legislação De Prevenção À Lavagem De Capitais
A atividade de comércio de joias, gemas e metais preciosos é particularmente sujeita a ser utilizada involuntariamente para a prática de crimes de lavagem de capitais uma vez que envolve o comércio de objetos de alto valor e de fácil transporte.
Por tal razão, desde sua edição, em 1998, a Lei de Lavagem coloca as pessoas, físicas e jurídicas, que tenham como atividade principal o comércio desses produtos como pessoas obrigadas a implementar os mecanismos de controle e prevenção à lavagem: cadastro de clientes, registro de operações, comunicação de operações (suspeitas e automáticas) e adoção de políticas internas de prevenção e cumprimento. A partir de 2012, acresceu-se o dever de se cadastrar no COAF e, ainda, a de apresentar, anualmente, declaração negativa, caso não tenha sido identifica ocorrência de operação ou proposta de operação comunicável ao COAF (operações de comunicação automática e/ou suspeita).
A partir de 2013, com a edição da Resolução 23 do COAF, intensificou-se não só uma campanha de esclarecimento aos envolvidos no setor, como iniciou o órgão a investigação e sancionamento contra os não cumpridores. Assim, se até pouco tempo havia apenas um só procedimento administrativo sancionador no âmbito do Conselho, esse número cresceu exponencialmente a partir de 2014, tendo sido julgados, de abril de 2014 a abril de 2015, nove procedimentos, com aplicação de multas e advertências tanto às pessoas físicas (sócios e administradores) como às jurídicas.
As violações sancionadas concentram-se na ausência de cadastramento no SISCOAF, ausência de manutenção de cadastro de clientes, não atendimento às requisições formuladas pelo COAF, falhas na manutenção de registros de operações e não comunicação de operações passíveis de comunicação ao COAF, com destaque para operações em espécie não comunicadas.
Fonte: coaf.fazenda.gov.br http://coaf.fazenda.gov.br
Responsabilidade Penal Isolada Da Pessoa Jurídica Por Crimes Ambientais
Até o julgamento do RE 548181 pelo STF, entendia-se de forma praticamente pacífica em nossa jurisprudência que a responsabilidade penal da pessoa jurídica dependia da afirmação da prática de um crime ambiental por uma pessoa física, sem a qual sequer inquérito policial poderia ser instaurado.
Nesse julgamento, o STF, revertendo entendimento anterior, embora o julgamento tenha sido por maioria de votos, admitiu a possibilidade de se processar penalmente uma pessoa jurídica mesmo não havendo ação penal em curso contra a pessoa física.
A partir da publicação do acórdão, em outubro de 2014, já se nota a adoção do novo entendimento pelos tribunais nacionais, com destaque para decisões recentes adotadas no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região admitindo a responsabilidade penal da pessoa jurídica independentemente da acusação contra a pessoa física que praticou o crime ambiental, inclusive contra pessoas jurídicas de direito público, como o Município de Florianópolis (AP 0000574-90.2009.404.7200/SC, julgado em 1o de julho de 2014).
Se já é questionável, por si só, desatrelar a responsabilidade penal da pessoa jurídica do cometimento de um crime por uma pessoa física (a única que, de fato, pode praticar as condutas proibidas penalmente), não se pode fazê-lo sem ao menos estabelecer um critério de culpabilidade próprio da pessoa jurídica, uma vez que o direito penal brasileiro está assentado no princípio constitucional da culpabilidade, que não admite responsabilidade objetiva em matéria penal. Quando o STF decidiu no caso acima referido, abriu mão de definir quais seriam tais critérios, o que é passível de severa crítica.
A Lei 9.605/98, que define os crimes ambientais, estabelece como “elementos de conexão” entre o crime praticado pela pessoa física e a pessoa jurídica que a infração tenha sido praticada no interesse ou benefício desta última e por ordem de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado. Esses são requisitos mínimos de imputação da responsabilidade à pessoa jurídica expressamente previstos em lei. Todavia, em recente julgamento, o mesmo tribunal manteve condenação da pessoa jurídica de forma isolada sem sequer referir a existência da “ordem” exigida pelo artigo 3o, o que traduz manifesta violação ao princípio da legalidade (cf. TRF4, AP 5000082-91.2011.404.7119/RS, julgado em 11 de março de 2015).
Leia mais em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-16/heloisa-estellita-responsabilidade-isolada-crimes-ambientais
Nova MP Do Planejamento Tributário E Crime
Já não é novidade o Estado deslocar sua incapacidade em fiscalizar a atividade econômica para os próprios empresários. Ainda em 1998 as instituições financeiras tiveram que criar políticas de know your client, assumindo atividade investigativa que, a rigor, incumbiria às agências punitivas; a lista dos obrigados (pessoas que devem monitorar e reportar operações suspeitas no campo da lavagem de capitais) foi ampliada em 2012; logo em seguida, sobreveio a nova lei anticorrupção que desloca ao empresário o ônus de criar mecanismos internos de prevenção de práticas corruptas.
A Medida Provisória 685/2015 parece ser o último grito nessa matéria. Grosso modo a legislação tributária impõe ao contribuinte o dever de escriturar operações (negócios, atos jurídicos etc.) e o dever de pagar o tributo devido (calculado com base nas operações previamente escrituradas), por meio de uma guia (essencialmente um documento que sintetiza as informações relevantes do tributo que se paga). Como um dever atrela-se ao outro, quem escritura falsamente, por exemplo, nota fiscal de determinado produto como se insumo fosse, também acaba por pagar menos ICMS, por exemplo, inverdade essa refletida na respectiva guia.
Cuida-se, no campo penal, de compreender-se a referida sonegação como um único fato (do ponto de vista jurídico), desdobrável em diversos atos (do ponto de vista físico) e, portanto, um só delito. Mais do que isso, todas as fraudes estão alinhadas à finalidade de pagar imposto a menor, razão pela qual o delito-fim absorve os delitos-meio. Essa ideia, aliás, foi incorporada no Direito Tributário, principalmente por conta da construção pretoriana (sobretudo do Carf).
Em síntese, nos delitos tributários materiais (notadamente artigo 1º da Lei 8.137/90 e 337-A do Código Penal), o contribuinte omite ou frauda uma operação, que impacta o an debeatur, que, por sua vez, se traduz em informação falsa constante de documento dirigido à autoridade tributária.
Com a nova obrigação trazida na referida Medida Provisória, cria-se uma nova possibilidade de omissão: a de declarar uma operação (planejamento tributário). Seria essa omissão dolosa uma daquelas fraudes constantes nos incisos do artigo 1º, da Lei 8.137/90?
Do ponto de vista do Direito Penal, porém, não parece que a omissão em reportar planejamento tributário seja uma modalidade típica autônoma de fraude, essencialmente porque ela não é meio necessário (tampouco suficiente) para a consecução da sonegação. Se o planejamento é fraudulento, então essa fraude terá deixado suas digitais em diversos momentos do procedimento de registro, informação e pagamento do tributo devido. A omissão em reportar não entra na relação de causalidade entre fraude e supressão ou redução de tributo devido; no máximo, deixa de ajudar o Estado a detectar logo o indesejado planejamento.
O que parece ser boa notícia pode, porém, esconder uma armadilha: se não é fraude-meio, pode ser considerado um delito autônomo?
Há no Código Penal o famoso delito de falsidade ideológica, que pode ser cometido inclusive na modalidade omissiva, mas o tipo demanda a omissão em um documento, o que não se confunde com a não entrega de um documento. Na falsidade ideológica produz-se um documento, em que se omite informação que dele deveria constar; na não-declaração, não se perfaz a exigência típica. De mais a mais, o tipo reclama um especial fim de agir: o de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. No caso, o desejo criminoso daquele que dolosamente se omite no dever de declaração do planejamento tributário suspeito é o de pagar tributo a menor, de sorte que, insista-se, cuida-se de pós-fato não punível e não de delito autônomo.
Conclui-se, pois, que o curioso dever — cuja legalidade/constitucionalidade deixo aos experts — não deveria alcançar maiores efeitos no âmbito penal. A experiência mostra, contudo, que o poder punitivo aproveita cada brecha existente e a MP, se vingar, não será diferente.
Mais informações: http://www.conjur.com.br/2015-jul-30/obrigacao-informar-planejamento-fiscal-nao-efeito-penal
Repatriação De Valores e Anistia Penal
Nos últimos meses, o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, vem propondo a repatriação de bens mantidos no exterior não declarados às autoridades competentes como um dos meios para garantir o superávit fiscal do Governo Federal, além de levantar recursos de compensação para os estados uma eventual reforma no sistema de arrecadação do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
Atualmente, os indivíduos que possuem bens no exterior não declarados podem ser objeto de persecução criminal tanto por crime contra a ordem tributária, quanto por evasão de divisas (se o valor se enquadrar dentro das hipóteses de declaração anual ao Banco Central) e, eventualmente, lavagem de dinheiro.
A atual proposta do Governo Federal trata em conceder um prazo de 180 dias para a regularização do ativos que estejam no exterior com o pagamento de 17,5% do valor a título de Imposto de Renda, acrescido do mesmo percentual a título de multa. Em contrapartida, seria assegurada a extinção da punibilidade de eventuais crimes cometidos.
Apesar de já existirem projetos na Câmara dos Deputados (PL 113/2003 e PL 5.228/2005) e no Senado Federal (PL 298/15) com o mesmo objeto – apenas com variações em relação às alíquotas e impostos incidentes – o Governo Federal pretende editar uma medida provisória com a sua proposta, o que poderá gerar discussão acerca de sua constitucionalidade já que Medidas Provisórias não podem regulamentar matérias de Direito Penal (artigo 62,§ 1º, I, b da Constituição Federal).
A alegação de violação à privacidade decorrente de investigação realizada pelo empregador em documentos, correspondências eletrônicas e similares, mantidos em computadores utilizados por seus empregados é tema polêmico, costumeiramente discutido na Justiça do Trabalho Brasileira.
Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região – Campinas/SP, afastou a validade de provas obtidas em um computador de uso laboral de uma empregada, utilizadas para justificar sua dispensa por justa causa.
Dentre as provas colacionadas pela empregadora – uma microempresa –, encontravam-se principalmente conversas da trabalhadora realizadas no computador de uso laboral, obtidas por meio de um programa chamado “espião”. A empregada argumentou que as conversas foram obtidas de forma ilegal, uma vez que teria havido invasão à sua privacidade. Segundo argumentou, a empresa autorizava o acesso a redes sociais, chats de conversas eletrônicas e ao e-mail pessoal, e, por isso, tais ferramentas não seriam passíveis de monitoramento.
A questão da autorização para uso de tais ferramentas sociais no ambiente de trabalho foi ponto decisivo na análise do Regional. O Juiz de 1ª instância havia julgado improcedente a ação por entender que não teria havido invasão de privacidade, já que as conversas haviam sido retiradas de um instrumento de trabalho utilizado pela empregada, sendo certo que eventuais conversas ocorriam durante o período laboral. Todavia, o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região foi no sentido que o empregador teria ultrapassado os limites de seu poder diretivo, uma vez que a empregadora, ao não impedir o uso de ferramentas sociais no ambiente de trabalho, não poderia ter acessado tais informações por meio de programa “espião”.
Além da reversão da dispensa com justa causa para dispensa sem justa causa, a microempresa ainda foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00. Segundo o Tribunal, o dano seria presumível, uma vez que a empregada teve sua honra afetada pelo comportamento invasivo da empregadora.
A importância da decisão ultrapassa a esfera trabalhista para ter impacto também para investigações internas no âmbito do compliance empresarial, posto que uma das principais ferramentas de investigação é justamente a coleta da correspondência eletrônica. A regularidade do acesso a tais elementos é fundamental para a posterior validade da prova produzida pela empresa, especialmente se vier a ser objeto de cooperação com autoridades públicas para instrução de procedimentos penais e sancionadores em atos que apurem atos ilícitos contra a Administração Pública (Lei n. 12.846/2013).
Colaboração de Juliana Amarante e Leticia M. Ribeiro
Processo 0001614-90.2012.5.15.0094
Repatriação De Valores e Anistia Penal
Em 20 de maio de 2015, o Parlamento Europeu aprovou a 4ª Diretiva relativa à prevenção da lavagem de capitais (Diretiva UE 2015/849). Os Estados-Membros têm até o dia 26 de junho de 2017 para a implementação das medidas. A Diretiva reforça todos os âmbitos das medidas preventivas antilavagem: a inclusão de novos obrigados como os consultores tributários, a inclusão expressa do crime tributário como antecedente da lavagem, exigência de identificação e registro dos beneficiários finais de sociedade, trusts, fundações e estruturas análogas, medidas especiais com relação a pessoas politicamente expostas e pessoas a elas relacionadas, dentre outras.
Sob o ponto de vista do exercício da advocacia e seus pontos de contato com o tema da lavagem, a Diretiva amplia ainda mais seu âmbito de incidência. Impõe aos membros de profissões jurídicas independentes, quando participarem em operações financeiras ou societárias, mas, especialmente, quando prestarem serviços de consultoria fiscal (artigo 2º, 3, a), que se submetam às medidas de prevenção à lavagem: identificação do cliente, manutenção de registros e comunicação de operações suspeitas. A isenção da obrigação de comunicação — mas não das demais medidas preventivas — está prevista para as informações que esses profissionais recebam antes, durante ou após um processo judicial, ou durante a apreciação da situação jurídica de um cliente, isenção esta já prevista nas diretivas anteriores e objeto da célebre decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Michaud x France. A consultoria jurídica continua a estar sujeita ao segredo profissional, salvo quando o profissional participar de atividades de lavagem, prestar consultoria para tal finalidade ou souber que o cliente solicita seus serviços justamente para tais efeitos.
A inclusão expressa dos consultores tributários no rol das pessoas obrigadas, juntamente com a determinação de harmonização no sentido da inclusão do crime fiscal como antecedente da lavagem, torna o ambiente de prestação de serviços jurídicos em “operações” extremamente delicado. Muitas vezes, o juízo acerca da suspeita de prática de um crime tributário é particularmente sofisticado e/ou sujeito ao acesso a informações sigilosas, às quais não têm acesso sequer os profissionais jurídicos. Some-se a isso que, no âmbito da UE, não se permite às pessoas obrigadas a conclusão da operação suspeita — como se permite no Brasil, a meu ver de forma mais sábia e eficiente — para sua posterior análise e comunicação, o que exige do profissional, muitas vezes, grande rapidez na formação de um juízo acerca da suspeição da operação, o que pode levar a açodamento.
Goste-se ou não, a Diretiva é mera continuidade de um caminho já iniciado (pelo menos) em 2003, quando o GAFI-FATF apontou os legal professional como possíveis gate keepers e recomendou sua submissão às medidas de prevenção à lavagem quando atuassem na prestação de serviços em determinadas operações. A medida se refletiu na Terceira Diretiva Europeia, motivou a edição, pela American Bar Association, do Voluntary Good Practice Guidance for Lawyers to Detect and Combat Money Laundering and Terrorist Financing (2010), e, mais recentemente, a edição do A lawyer’s guide to detecting and preventing money laundering pela International Bar Association em conjunto com o Council of Bars and Law Societies of Europe(novembro de 2014).
Mais informações: http://www.conjur.com.br/2015-ago-21/heloisa-estellita-exercicio-advocacia-regulacao-europeia
Davi de Paiva Costa Tangerino
Filipe Lovato Batich
