Decreto 8.420/2015 regulamenta Lei Anticorrupção

Entrou em vigor no dia 19 março de 2015 o tão esperado decreto regulamentador da Lei 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção. O Decreto 8.420/2015 possui seis capítulos que abordam os seguintes aspectos: I. Responsabilização Administrativa; II. Sanções Administrativas e Encaminhamentos Judiciais; III. Acordo de Leniência; IV. Programa de Compliance (denominado no decreto de Programa de Integridade); V. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas e Cadastro Nacional de Empresas Punidas; e VI. Disposições Finais. Relacionamos abaixo os principais dispositivos de cada capítulo e em especial os critérios para avaliação de programa de compliance de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo decreto.

I – Principais Dispositivos do Decreto

Seguem abaixo os principais pontos de cada capítulo do decreto:

Capítulo I – Responsabilização Administrativa

A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica será apurada através de Processo Administrativo de Responsabilização (“PAR”). A competência para instauração e julgamento de tais processos será da autoridade máxima em face da qual foi praticado o ato lesivo, ou do Ministro de Estado em caso de órgão da administração direta.

Ao tomar ciência da possível ocorrência de ato lesivo, a autoridade competente poderá decidir pela instauração de um PAR ou pela abertura de uma investigação preliminar, realizada em caráter confidencial e não punitivo, e conduzida por comissão formada por dois ou mais servidores efetivos ou por funcionários públicos em casos envolvendo a administração púbica federal. As investigações preliminares deverão ser concluídas em sessenta dias, podendo este prazo ser prorrogado por igual período. Se instaurado o PAR após a realização de investigação preliminar, a autoridade competente nomeará nova comissão para avaliar os fatos apurados, oportunidade em que a pessoa jurídica poderá apresentar sua defesa no prazo de 30 dias.

O prazo para conclusão do PAR será de cento e oitenta dias, contados da data de sua instauração, podendo ser prorrogado por determinação da autoridade instauradora. Após a conclusão do PAR, a comissão deverá elaborar relatório sobre os fatos apurados e sugerir as sanções a serem aplicadas. O relatório deverá ser encaminhado à autoridade competente para julgamento. A decisão administrativa será publicada no Diário Oficial da União, cabendo pedido de reconsideração no prazo de dez dias. Tal pedido deverá ser analisado no prazo de trinta dias.

Caso seja verificada a ocorrência de eventuais ilícitos a serem apurados em outras instâncias, o relatório da comissão deverá ser encaminhado ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou ao órgão de representação judicial equivalente, dependendo da entidade da administração pública envolvida.

Conforme já antecipado anteriormente, a Controladoria-Geral da União (“CGU”) terá, no âmbito do Poder Executivo Federal competência concorrente para instaurar o PAR, bem como poderá a qualquer tempo avocar processos instaurados para exame de sua regularidade, se verificar: I. omissão da autoridade competente; II. inexistência de condições objetivas para realização da apuração pelo órgão de origem; III. complexidade, repercussão e relevância da matéria; IV. valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade atingida; ou V. fatos que envolvam mais de um órgão ou entidade da administração pública federal.  A competência para instaurar e apurar PAR por atos praticados contra administração pública estrangeira será exclusiva da CGU.

Capítulo II – Sanções Administrativas e dos Encaminhamentos Judiciais

Em linha com a metodologia estabelecida em outras jurisdições, como nos Estados Unidos, o decreto estabelece critérios para o cálculo da multa em casos de violação à Lei Anticorrupção:

1. Soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica, referente ao último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos:

I – um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo;

II – um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica;

III – um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada;

IV – um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;

V – cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo artigo 5º da Lei Anticorrupção, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e

VI – no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais:

a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e

e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).

2. Da soma dos valores aferidos acima, serão descontados os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos:
I – um por cento no caso de não consumação da infração;

II – um e meio por cento no caso de comprovação de ressarcimento pela pessoa jurídica dos danos a que tenha dado causa;

III – um por cento a um e meio por cento para o grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência;

IV – dois por cento no caso de comunicação espontânea pela pessoa jurídica antes da instauração do PAR acerca da ocorrência do ato lesivo; e

V – um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de compliance, conforme os parâmetros estabelecidos no decreto.

O decreto determina que o valor final da multa terá como limite mínimo, o maior valor entre (i) a vantagem auferida e (ii) um décimo por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos, ou R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme o caso, e como limite máximo, o menor valor entre (i) vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos; ou (ii) três vezes o valor da vantagem pretendida ou auferida.

O artigo 21 do decreto indica que a metodologia para estabelecer os critérios de apuração de faturamento bruto e dos tributos a serem deduzidos para fins de cálculo da multa será fixada por ato do Ministro de Estado Chefe da GCU.

A multa aplicada à pessoa jurídica deverá ser paga no prazo de trinta dias. Após este período, o débito será encaminhado para inscrição na Dívida Ativa da União ou das autarquias e fundações públicas.

Capítulo III – Acordo de Leniência

O acordo de leniência será celebrado com pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção, bem como pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas. Compete à CGU celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como em casos de atos lesivos praticados contra administração pública estrangeira. Para celebração de acordo de leniência, a pessoa jurídica deverá:

I – ser a primeira a manifestar interesse em cooperar para a apuração de ato lesivo específico, quando tal circunstância for relevante;

II – ter cessado completamente seu envolvimento no ato lesivo a partir da data da propositura do acordo;

III – admitir sua participação na infração administrativa;

IV – cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo e comparecer, sob suas expensas e sempre que solicitada, aos atos processuais, até o seu encerramento; e

V – fornecer informações, documentos e elementos que comprovem a infração administrativa.

O prazo estabelecido pelo decreto para proposta de acordo de leniência é até a conclusão do relatório a ser elaborado no PAR. A proposta de acordo de leniência poderá ser feita de forma oral ou escrita, e deverá ser tratada em confidencialidade pelas autoridades, exceto em casos em que a pessoa jurídica autorize a divulgação das informações, com a também concordância da CGU. As negociações sobre a proposta de acordo de leniência deverão ser concluídas em cento e oitenta dias, contados da data da proposta, podendo tal prazo ser prorrogado. Neste período, a pessoa jurídica poderá desistir da proposta.

O decreto esclarece que os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos às pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, desde que o acordo tenha sido firmado em conjunto.

Capítulo IV – Programa de Integridade

Um dos principais capítulos do decreto traz os parâmetros de avaliação do programa de integridade. O decreto define o programa de integridade como “o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.”
Deve-se observar que o parágrafo único do artigo 41 esclarece que os programas de integridade devem ser individualizados e estruturados de acordo com as características de cada pessoa jurídica. Este dispositivo é importante e solidifica o entendimento de que não existem programas de compliance “de prateleira”. A criação de um programa de compliance adequado deve avaliar os riscos específicos de cada empresa, bem como as especificidades de suas atividades. Diante disto, as empresas, antes de implementarem ou revisarem seus programas de compliance, devem considerar uma avaliação de seus riscos internos, o chamado Risk Assessment, de modo que seu programa de compliance possa ser considerado efetivo.
O decreto determina que o programa de integridade será avaliado de acordo com os seguintes parâmetros:
I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

X – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

XI – medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no artigo 5º da Lei Anticorrupção; e

XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.

Alguns aspectos incluídos no decreto devem ser ressaltados. Embora a Lei Anticorrupção não tenha um dispositivo dedicado a violações contábeis ou falhas em controles internos, como possui a lei norte-americana Foreign Corrupt Practices Act(“FCPA”), o decreto estabelece tais aspectos como parâmetros de avaliação dos programas de compliance. Diante disto, para possuir um programa de compliance que possa ser considerado eficaz, as empresas sujeitas à Lei Anticorrupção deverão criar políticas e procedimentos para garantir a exatidão de seus registros contábeis e controles internos.
Ademais, em linha com princípios solidificados em sistemas jurídicos de outros países, o decreto indica a importância de se estabelecer políticas claras com relação às seguintes áreas de risco: (i) participação em licitações, diretamente ou através de terceiros, (ii) processos de due diligence adequados e treinamentos de terceiros, (iii) comprometimento da alta diretoria da empresa (“tone at the top“); (iv) implementação de medidas disciplinares adequadas; (v) controle de doações para candidatos e partidos políticos; (vi) políticas de prevenção de retaliação; (vii) due diligence adequada e com foco em riscos de compliance para realização de alterações societárias, como fusões e incorporações; e (viii) monitoramento contínuo, dentre outras áreas importantes.
Os padrões para avaliação do programa de compliance das empresas serão determinados de acordo com as especificidades de cada empresa, sendo empresas de pequeno porte e microempresas isentas de algumas formalidades dos parâmetros previstos no decreto.

Capítulo V – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas

O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas (“CEIS”) conterá informações referentes às sanções administrativas que restrinjam a possibilidade da empresa em participar de licitações ou de contratar com a administração pública.

O Cadastro Nacional de Empresas Punidas (“CNEP”) conterá informações referentes à sanções impostas pela Lei Anticorrupção ou referentes ao descumprimento de acordos de leniência.

A exclusão dos dados e informações constantes do CEIS ou do CNEP se dará (i) com o fim do prazo do efeito limitador ou impeditivo da sanção; ou (ii) mediante requerimento da pessoa jurídica interessada, após cumpridos certos requisitos, como a publicação da decisão de reabilitação da pessoa jurídica sancionada, o cumprimento integral do acordo de leniência, a reparação do dano causado ou a quitação da multa aplicada.

Capítulo VI – Disposições Finais

O capítulo de disposições finais traz três informações relevantes sobre a aplicação da nova lei:

1. Os órgãos da administração pública, no exercício de suas competências regulatórias, disporão sobre os efeitos da Lei Anticorrupção, no âmbito das atividades reguladas, inclusive em relação aos acordos de leniência;

2. A instauração de PAR não interfere no seguimento de processos administrativos para averiguação de eventuais prejuízos à administração pública federal; e

3. O Ministro de Estado Chefe da CGU expedirá orientações e procedimentos complementares para execução do decreto, como por exemplo a fórmula de cálculo para apuração de lucro bruto e desconto de impostos para cálculo da multa, conforme indicado acima.

II – Como se Preparar?

Quando a Lei Anticorrupção foi aprovada, destacamos em um Alerta Legal as principais áreas de atenção e algumas medidas importante a serem observadas pelas empresas em preparação à nova lei (clique aqui para acessar o documento). Listamos abaixo algumas considerações adicionais, considerando o decreto regulamentador:

a) Mapeamento de Riscos (Risk Assessment)

Programas de compliance devem ser criados considerando as particularidades e riscos de cada empresa, o que varia de acordo com seu porte, valor e natureza das operações comerciais, localização das atividades e negócios realizados (inclusive no exterior), uso de terceiros agindo em seu nome e percepção de risco. Diante disto, a mera criação de um programa de compliance não basta. É preciso que tal programa seja feito “sob medida” para que todas as áreas de risco sejam mitigadas.

O mapeamento de riscos deve ser um exercício regular e sistemático. que sirva de base para a implementação do programa de compliance da empresa, ou para revisões períodicas de suas políticas e controles. Nesta ocasião, todos os aspectos da empresa serão levados em consideração. A identificação dos fatores de risco aos quais a empresa está exposta é indispensável para que ela possa definir os melhores meios de prevenir e detectar a ocorrência de violações. Fatores como: (i) estrutura de negociação e vendas, (ii) controles financeiros, (iii) contratação de terceiros e (iv) problemas ocorridos no passado, são alguns dos pontos que determinarão o risco da empresa e as áreas que merecem maior atenção.

b) Reavaliação e Atualização do Programa de Compliance Existente 

Os parâmetros de avaliação do programa de compliance contidos no decreto estão em linha com diversas referências internacionais sobre programas de compliance que, certamente, serviram de base para o decreto regulamentador. Deve-se observar, entretanto, que a Lei Anticorrupção não trata apenas de corrupção. Assim, alguns dos parâmetros de avaliação dos programas de compliance vão além daqueles já amplamente utilizados por empresas sujeitas a legislações como o FCPA e a Lei Anticorrupção Britânica (“UKBA”). Como grande parte dos atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção estão relacionados a licitações e contratos públicos (não necessariamente relacionados à corrupção) é importante que as empresas tenham políticas e treinamentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor publico.

Ademais, mesmo as empresas que têm um programa de compliance robusto devem reavaliar seus programas e atualizá-los, quando necessário. O decreto regulamentador traz alguns parâmetros peculiares e que nem sempre fazem parte dos programas de compliance de empresas, inclusive daquelas sujeitas ao FCPA e ao UKBA. Nesse sentido, vale ressaltar a importância de implementar e estender as políticas de integridade da empresa a terceiros, já que o decreto claramente indica que o programa de compliance será também avaliado quanto a sua existência e aplicação perante terceiros. Ademais, o decreto dispõe que os canais de denúncia da empresa devem ser abertos e divulgados não apenas para funcionários, mas também para terceiros.

c) Mecanismos de Controles Internos

As empresas devem criar mecanismos práticos para garantir o cumprimento de suas políticas e garantir que possuam procedimentos adequados para a identificação de riscos em suas operações. O FCPA claramente indica a responsabilidade de determinadas empresas em manter livros e registros precisos e mecanismos de controles internos para prontamente identificar condutas que desviem da lei, de suas políticas ou das melhores práticas contábeis.

Esther Miriam Flesch